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Probezeit: Vereinbarungen im Arbeitsvertrag

Die Probezeit ist eine gegenseitige Testphase für Arbeitgeber und neue Beschäftigte. Ist eine Seite unzufrieden, lässt sich das Arbeitsverhältnis kurzfristig beenden. Wie kann die Probezeit im Arbeitsvertrag vereinbart werden? Was ist aufgrund des neuen Nachweisgesetzes zu beachten?

Wer sich dem Begriff "Probezeit" über eine Recherche in arbeitsrechtlichen Gesetzen nähert, der stellt zunächst fest: Eine gesonderte arbeitsrechtliche Definition gibt es nicht. Zwar ist von der Probezeit in den Auswahlmöglichkeiten der gesetzlichen Kündigungsfristen (§ 622 BGB) die Rede und in der Befristungsvorschrift des § 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) wird das Wort "Erprobung" genannt. Auch das neue Nachweisgesetz (NachwG) sieht nunmehr in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 vor, dass die Dauer der "Probezeit" - sofern vereinbart - schriftlich niederzulegen ist.

Dauer der Probezeit rechtzeitig im Arbeitsvertrag niederlegen

Die Dauer der Probezeit muss demnach ebenso wie der Beginn des Arbeitsverhältnisses, die Dauer einer vereinbarten Befristung sowie Arbeitsort, Leistungsbeschreibung und Überstundenanordnung spätestens sieben Tage nach Arbeitsbeginn schriftlich nachgewiesen sein. Hält der Arbeitgeber die Fristen nicht ein oder erbringt er den Nachweis nicht richtig, drohen ihm Sanktionen.

Probezeitvereinbarung: Welche Möglichkeiten gibt es?

Eine inhaltliche Beschreibung, geschweige denn Rechtsfolgen beim Nichtbestehen der Probezeit findet man in den gesetzlichen Vorgaben nicht. Auch die Neuerungen im Teilzeit -und Befristungsgesetz geben keinen Aufschluss. Hier heißt es nur, dass die Probezeit bei einem befristeten Arbeitsverhältnis "im Verhältnis zu der erwarteten Dauer der Befristung und der Art der Tätigkeit" stehen muss. Eine bisher zulässige Probezeit von sechs Monaten oder mehr könnte daher bei sehr kurzen Befristungen unverhältnismäßig sein.

Nicht bei jeder vereinbarten Probezeit handelt es sich jedoch um ein befristetes Arbeitsverhältnis, das nach Ablauf der Probezeit ohne weiteres endet. Grundsätzlich gibt es unterschiedliche Möglichkeiten, den Probezeitgedanken arbeitsvertraglich zu implementieren. Möglich ist zum einen ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit vorgeschalteter Probezeit (Probezeitvereinbarung), zum anderen ein befristetes Arbeitsverhältnis zum Zwecke der Erprobung.

Der Klassiker: vorgeschaltete Probezeit im Arbeitsvertrag

"Die ersten drei Monate des Arbeitsverhältnisses gelten als Probezeit." Diese Formulierung findet sich häufig in handelsüblichen Mustervorlagen für Arbeitsverträge. In erster Linie ist dies als Hinweis für Beschäftigte zu verstehen, dass sich der Arbeitgeber während der Probezeit Gedanken dazu machen wird, ob die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter überhaupt für den Job geeignet ist und er eventuell mit der Kündigung wegen "nicht bestandener Probezeit" reagieren wird.

Kommt es dann tatsächlich dazu, liegt die Rechtsgrundlage für eine Beendigung nicht in der vertraglichen Probezeitvereinbarung. Vielmehr ist während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) noch nicht anzuwenden. Eigentlich bedarf es also gar keiner vereinbarten Probezeit, denn die ersten sechs Monate eines Beschäftigungsverhältnisses sind quasi eine gesetzliche Probezeit. In dieser Zeit kann jedes Arbeitsverhältnis mit der Überlegung, dass der Mitarbeitende nicht geeignet ist, gekündigt werden. 

Gesetzliche Probezeit bleibt trotz kürzerer Probezeit im Arbeitsvertrag

Dieser Aspekt wird von Beschäftigten häufig unterschätzt. Wird beispielsweise eine Probezeit von drei Monaten vereinbart und erfolgt die Kündigung erst danach, aber innerhalb von sechs Monaten seit Beginn der Beschäftigung, wird häufig damit argumentiert, man habe die Probezeit doch bestanden. Eine Kündigung könne dann nicht mehr damit begründet werden, dass die Leistung unbefriedigend war. Ein Trugschluss, denn die "gesetzliche Probezeit" von sechs Monaten greift trotz vertraglich vereinbarter, kürzerer Probezeit. Andererseits gilt aber auch: Aus dem Hauptgedanken des KSchG hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) geschlossen, dass eine vorgeschaltete Probezeit über sechs Monate hinaus im Regelfall unwirksam ist. Denn damit werde die Schutzwirkung des KSchG ausgehebelt.

Gleichwohl ist die Vereinbarung einer klassischen vorgeschalteten Probezeit fast immer anzuraten, denn sie bewirkt, dass während eines individuell gewählten Probezeitraums von maximal sechs Monaten die Kündigung in einer zweiwöchigen Kündigungsfrist erfolgen kann. Sofern Tarifverträge gelten oder auf sie Bezug genommen wird, kann der Zeitraum sogar noch erheblich kürzer sein.

Bei einer Probezeitkündigung von Mitarbeitenden mit Behinderung gilt es, die aktuelle EU-Rechtsprechung im Blick zu haben.

Die Sicherheitsvariante: sechs Monate Befristung zur Probe

Die Probezeit als eigenständige Vertragsgestaltung für einen befristeten Arbeitsvertrag ist ausdrücklich als Sachbefristung vorgesehen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG). Seit der Einführung von sachgrundlosen Befristungen bei Neueinstellungen ist die praktische Bedeutung dieses Befristungsgrundes zwar zurückgegangen – schließlich können Arbeitgeber auch darüber die Eignung von Beschäftigten prüfen.

Eine echte Probezeitbefristung bietet sich jedoch an, wenn der oder die Arbeitnehmende bereits früher im Unternehmen beschäftigt war. Um Auslegungsstreitigkeiten zu vermeiden, sollten sich dann aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag sowohl die Rechtsgrundlage als auch der Erprobungszweck ergeben, etwa mit der Erklärung: "Die Beschäftigung erfolgt als befristetes Probearbeitsverhältnis im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr.5 TzBfG. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses unterscheidet sich wesentlich von der bisherigen/früheren Tätigkeit und setzt andere Fähigkeiten voraus, sodass ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an einer Erprobung vorliegt."

Probezeitbefristung oder vorgeschaltete Probezeit?

Ein Vorteil der Probezeitbefristung im Vergleich zur vorgeschalteten Probezeit ist: Reicht die vereinbarte Vertragslaufzeit zur Erprobung nicht aus, kann ein weiterer befristeter Vertrag mit diesem Sachgrund abgeschlossen werden – sofern die Erprobungszeit insgesamt nicht unangemessen lang wird und sich der Arbeitnehmende bisher nicht bewährt hat (BAG-Urteil v. 12.9.1996, 7 AZR 31/96). Bezüglich der Erwartungen des Arbeitnehmenden gilt: Selbst, wenn sich dieser bewährt hat, muss ihn der Arbeitgeber nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernehmen. Vielmehr kann er frei entscheiden, ob er diesen weiter beschäftigen will (BAG-Urteil v. 8.3.1962, 2 AZR 497/61).

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