Achtung: Bei minderjährigen Auszubildenden sind Besonderheiten zu beachten (HI940927).

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Achtung: Bei minderjährigen Praktikanten sind Besonderheiten zu beachten (HI940927).

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Hier ist jedoch die Unterrichtung der Schwerbehindertenvertretung zu bedenken (HI940927).

BAG, Beschluss v. 14.3.2012, 7 ABR 67/10.

BAG, Urteil v. 7.2.2019, 6 AZR 75/18.

BAG, Urteil v. 24.2.2022, 6 AZR 333/21.

Mit Urteil vom 24.9.2008 hat das Bundessozialgericht klargestellt, dass die Sozialversicherungspflicht bei einvernehmlicher und unwiderruflicher Freistellung von der Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts bis zum Ende der arbeitsvertraglichen Beziehungen grundsätzlich fortbesteht (BSG, Urteil v. 24.9.2008, 8 12 KR 22/07 R). Dem haben sich die Spitzenverbände der Sozialversicherungsträger angeschlossen, wie sich dem Besprechungsergebnis vom 30./31.3.2009 zum Versicherungs- und Beitragsrecht in TOP 2 entnehmen lässt.

Eine Mitwirkung des Betriebsrats ist bei dem Abschluss von Aufhebungsverträgen nicht erforderlich. Auch das Integrationsamt oder das Gewerbeaufsichtsamt sind hierbei nicht zu beteiligen, auch wenn der/die Arbeitnehmer/-in schwerbehindert, in Elternzeit oder schwanger ist. Einschränkungen sind lediglich bei Minderjährigen zu berücksichtigen. Minderjährige können Aufhebungsverträge ohne Einschaltung ihrer gesetzlichen Vertreter nur dann abschließen, wenn sie von ihrem gesetzlichen Vertreter ermächtigt worden sind, in Dienst oder Arbeit zu treten (§ 113 Abs. 1 BGB).

Eine Begründung für die Beendigung kann frei gewählt werden, ist aber nicht notwendig. Das Arbeitsverhältnis kann "in beiderseitigem Einvernehmen", "auf Veranlassen des Arbeitgebers/Arbeitnehmers" oder auch "zur Vermeidung einer betriebs-/personenbedingten Kündigung" beendet werden. Zu beachten sind jeweils etwaige steuer- und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen, soweit eine Abfindung gezahlt werden soll oder der Arbeitnehmer anschließend arbeitslos wird.

Wichtig für den Arbeitnehmer ist die Gefahr einer Sperrzeit: Nach § 159 SGB III tritt eine Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld von in der Regel 12 Wochen ein, wenn der arbeitslose Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis löst oder durch ein arbeitsvertragswidriges Verhalten Anlass für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gegeben hat und er dadurch vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat. Während der Sperrzeit ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld. Gleichzeitig vermindert sich die Anspruchsdauer mindestens um die Dauer der Sperrzeit (§§ 148, 147 SGB III). Auch ein Aufhebungsvertrag wird, ebenso wie eine Arbeitnehmerkündigung, als Lösen des Beschäftigungsverhältnisses i. S. v. § 159 SGB III angesehen. Dabei kommt es nicht darauf an, auf wessen Wunsch oder Veranlassung hin das Beschäftigungsverhältnis aufgelöst worden ist. Weitere Voraussetzung für den Eintritt der Sperrzeit ist, dass der Arbeitnehmer mit der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses vorsätzlich oder zumindest grob fahrlässig seine Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, ohne dass ein wichtiger Grund hierfür vorgelegen hat. Dies wird verneint, wenn als Alternative zum Aufhebungsvertrag eine wirksame betriebs- oder personenbedingte Arbeitgeberkündigung ausgesprochen worden wäre. In diesem Fall kann dem Arbeitnehmer dessen Zustimmung zum Aufhebungsvertrag nicht vorgeworfen werden, da das Arbeitsverhältnis ja ansonsten auf jeden Fall durch eine wirksame Arbeitgeberkündigung beendet worden wäre. Die Beurteilung erfolgt stets durch die regional zuständige Agentur für Arbeit, an die der Arbeitnehmer für konkrete Auskünfte verwiesen werden sollte.

Das Bundessozialgericht hat entschieden, dass die Agentur für Arbeit das Arbeitslosengeld nicht sperren darf, wenn die Kündigung rechtmäßig wäre und die ordentliche Kündigungsfrist beim Abschluss des Aufhebungsvertrags beachtet wird (BSG, Urteil v. 12.7.2006, B 11a AL 47/05 R). D. h., wenn ein Arbeitsverhältnis zu demselben Zeitpunkt durch eine vertragsmäßig betriebsbedingte Kündigung enden würde, muss der Arbeitnehmer nicht die betriebsbedingte Kündigung (ohne Abfindung) abwarten, sondern kann einen Aufhebungsvertrag schließen und sich eine Abfindung sichern, ohne dass eine Sperrfrist verhängt wird. Nach der internen Weisungslage der Agenturen für Arbeit werden Abfindungen im Bereich von 0,25 bis 0,5 Monatseinkommen pro Beschäftigungsjahr insoweit nicht beanstandet.

Achtung: Erleichterungen bei leitenden Angestellten: Das Bundessozialgericht hat für die Gruppe der leitenden Angestellten (im kündigungsschutzrechtlichen Sinne gem. § 14 Abs. 2 KSchG) einen neuen Ansatz gewählt. Eine Sperrzeit nach Aufhebungsvertrag tritt nicht ein, weil leitende Angestellte einen wichtigen Grund haben, Aufhebungsverträge zu schließen. Sie können sich nämlich gemäß §§ 14 Abs. 2 Satz 2, 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG gegen die Auflösung ihres Arbeitsvertrags nicht wehren. Unter diesen Umständen bedarf es nicht der Prüfung, ob der leitende Angestellte seinen Arbeitsplatz zeitgleich auch durch Kündigung verloren hätte (BSG, Urteil v. 17.11.2005, B 11a/11 AL 69/04 R).

Für die Frage des optimalen Beendigungszeitpunkts kommt es jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an. Bei schweren Störungen im Vertrauensverhältnis erscheint eine möglichst umgehende Trennung sinnvoll, in anderen Fällen kann auch ein längerer Verbleib im Betrieb noch von Vorteil sein, insbesondere wenn noch ein Nachfolger einzuarbeiten ist oder dem Mitarbeiter die Gelegenheit gegeben werden soll, sich aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis zu bewerben. Letztlich muss der Beendigungszeitpunkt für beide Seiten akzeptabel sein, um eine Einigung zu ermöglichen.

Die Vereinbarung des Beendigungszeitpunkts kann auch sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen haben, wenn gleichzeitig mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses eine Abfindung vereinbart wird und die (fiktive) Kündigungsfrist nicht eingehalten ist. I. d. R. ruht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Arbeitslosengeld für die Zeit der fiktiven Kündigungsfrist. Wird die Kündigungsfrist durch den Aufhebungsvertrag gewahrt, bietet es sich deshalb an, dies dort zu erwähnen. Das gilt in besonderem Maße, wenn die Länge der Kündigungsfrist unklar ist, z. B. aufgrund von Betriebsübergängen.

Wie auch beim Risiko der Sperrzeit ist der Arbeitnehmer für verbindliche und rechtssichere Auskünfte an die regional zuständige Agentur für Arbeit zu verweisen.

Wichtig für beide Seiten ist die Klärung des offenen Resturlaubs. Fehlt es an einer ausdrücklichen Einbeziehung der Resturlaubsansprüche in die Zeit der Freistellung, wird der Urlaubsanspruch auch bei längerer widerruflicher Freistellung nicht erfüllt. Hierzu bedarf es vielmehr stets einer ausdrücklichen Erklärung der Vertragsparteien. Offener Urlaub kann nur durch eine unwiderrufliche Freistellung gewährt bzw. angerechnet werden, da eine bloß widerrufliche Urlaubsgewährung in Bezug auf den Urlaubsanspruch keine ausreichende Befreiungserklärung des Arbeitgebers darstellt (BAG, Urteil v. 14.3.2006, 9 AZR 11/05). Um Abgeltungsansprüche zu verhindern, sollte deshalb der noch offene Urlaub zeitlich konkret festgelegt werden; noch deutlicher ist bei der Urlaubszuweisung der Zusatz "unwiderruflich". Der Urlaub wird nur dann wirksam erteilt, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Beginn des Urlaubs das Urlaubsentgelt bezahlt oder dies vorbehaltlos zusagt (BAG, Urteil v. 10.2.2015, 9 AZR 455/13).

Erkrankt der Arbeitnehmer im vorgesehenen Urlaubszeitraum wird dies gem. § 9 BUrlG nicht den Urlaubsanspruch erfüllen. Es ist in diesen Fällen darauf zu achten, den Urlaub erneut konkret zuzuweisen, wenn die Arbeitsunfähigkeit in der Beendigungsfrist enden sollte!

Eine über das Resturlaubs- und Überstunden-/Gleitzeitguthaben hinausgehende Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich ausgestaltet werden. Ein sozialversicherungsrechtliches "Beschäftigungsverhältnis" bleibt auch bei längerer unwiderruflicher Freistellung von der Arbeit jedenfalls so lange erhalten, wie tatsächlich Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. BSG, Urteil v. 24.9.2008, 8 12 KR 22/07 R sowie das Besprechungsergebnis vom 30./31.3.2009 der Spitzenverbände der Sozialversicherung zum Versicherungs- und Beitragsrecht).

Die Vereinbarung einer Freistellung des Arbeitnehmers bis zur rechtlichen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses empfiehlt sich in all den Fällen, in denen eine Weiterbeschäftigung im Betrieb entweder für den Arbeitgeber (z. B. aus disziplinarischen Gründen oder aus Konkurrenzschutzüberlegungen) oder für den Arbeitnehmer (etwa, weil der Nachfolger schon eingearbeitet wird ) unzumutbar bzw. nicht sinnvoll wäre. Denkbar ist die Vereinbarung einer Freistellung auch in den Fällen, in denen (bei Veranlassung der Auflösung durch den Arbeitgeber) dem Arbeitnehmer genügend Zeit für die Suche nach einer neuen Arbeitsstelle gewährt werden soll. In diesen Fällen kann auch eine reduzierte Vergütungsfortzahlung vereinbart werden. Ansonsten behält der Arbeitnehmer auch bei einer Freistellung von seiner Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung im Regelfall den vollen Vergütungsanspruch.

Soll eine Anrechnung von Zwischenverdiensten erfolgen, bedarf dies einer ausdrücklichen Regelung.

Gegen den Willen des Arbeitnehmers ist eine Freistellung nur schwer durchzusetzen, da der Arbeitnehmer während des Laufs der Kündigungsfrist nicht nur einen Anspruch auf Fortzahlung seiner Vergütung, sondern auch auf tatsächliche Beschäftigung hat. Eine Ausnahme von dieser Beschäftigungspflicht besteht dann, wenn der Arbeitgeber keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr für den Arbeitnehmer hat oder er ein sonstiges begründetes besonderes Interesse an der Freistellung hat. Das ist z. B. beim Verdacht einer strafbaren Handlung, einer sonstigen schwerwiegenden Arbeitsvertragsverletzung oder bei Geheimnisträgern bzw. Mitarbeitern, die aus Konkurrenzschutzgründen möglichst umgehend den Arbeitsplatz räumen sollten, der Fall.

Eine über das Resturlaubs- und Überstunden-/Gleitzeitguthaben hinausgehende Freistellung kann widerruflich oder unwiderruflich ausgestaltet werden. Ein sozialversicherungsrechtliches "Beschäftigungsverhältnis" bleibt auch bei längerer unwiderruflicher Freistellung von der Arbeit jedenfalls so lange erhalten, wie tatsächlich Arbeitsentgelt gezahlt wird (vgl. BSG, Urteil v. 24.9.2008, 8 12 KR 22/07 R sowie das Besprechungsergebnis vom 30./31.3.2009 der Spitzenverbände der Sozialversicherung zum Versicherungs- und Beitragsrecht). Für den Arbeitnehmer endet daher der Versicherungsschutz in der Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung nicht schon mit dem letzten tatsächlichen Arbeitstag, sondern (bei Fortzahlung der Vergütung) mit dem vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses.

Soll die Freistellung nur widerruflich erfolgen, kann für die Ausübung des Widerrufs eine Ankündigungsfrist vereinbart werden.

Der Zeugnisanspruch des Arbeitnehmers besteht auch ohne entsprechende Vereinbarung (§ 109 GewO). Es empfiehlt sich, bereits bei den Verhandlungen über den Aufhebungsvertrag einen Zeugnisentwurf vorbereitet vorliegen zu haben, um späteren Streit hierüber zu vermeiden. Auch kann im Aufhebungsvertrag eine bestimmte Notenstufe (z.B. "Schulnote 2") vereinbart werden oder – wenn gewünscht – die Vorlage eines Formulierungsvorschlags durch den Arbeitnehmer.

Mit dieser Klausel kommt der Arbeitgeber insbesondere seinen gesetzlichen Hinweispflichten aus § 2 Abs. 2 SGB III nach. Personen, deren Arbeits- oder Ausbildungsverhältnis endet, sind nach Maßgabe von § 38 Abs. 1 SGB III verpflichtet, sich frühzeitig persönlich bei der Bundesagentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden. Ausgenommen sind Auszubildende in einer betrieblichen Ausbildung. Gemäß § 2 Abs. 2 SGB III "soll" der Arbeitgeber die Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung zur Meldung bei der Agentur für Arbeit informieren, sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen. Ein Verstoß gegen die Informationspflicht des Arbeitgebers aus § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SGB III zieht grundsätzlich jedoch keine Schadensersatzpflicht des Arbeitgebers nach sich (BAG, Urteil v. 29.9.2005, 8 AZR 571/04).

Achtung: Mit dieser Klausel werden alle noch möglichen offenen Ansprüche erfasst. Sind noch Forderungen gegen den Arbeitnehmer offen, z.B. aus einem Arbeitgeberdarlehen oder Schadensersatzansprüche, sollte auf diese Klausel verzichtet werden. Der Arbeitnehmer darf auf tarifvertragliche Ansprüche oder Ansprüche aus einer Betriebsvereinbarung nur verzichten, wenn die Tarifvertragsparteien bzw. der Betriebsrat zustimmen.

Nicht verzichtet werden kann auf gesetzliche Urlaubsansprüche oder auf den Entgeltfortzahlungsanspruch.

Nach § 3 MiLoG kann auf Ansprüche auf den gesetzlichen Mindestlohn nur durch gerichtlichen Vergleich verzichtet werden, nicht aber durch eine vertragliche Vereinbarung. Abgeltungs- oder Erledigungsklauseln ohne einen entsprechenden Zusatz werden durch die Gerichte (BAG, Urteil v. 18.9.2018, 9 AZR 162/18) als insgesamt unwirksam angesehen, da AGB-rechtlich eine sog. geltungserhaltende Reduktion ausgeschlossen ist. Da der gesetzliche Mindestlohn nach § 22 MiLoG für nahezu alle Arbeitsverhältnisse gilt, ist die rechtliche Problematik auch dann gegeben, wenn ein höherer Stundenlohn als der gesetzliche Mindestlohn gezahlt wird. Auch in diesen Arbeitsverhältnissen wäre ohne den einschränkenden Zusatz die Abgeltungsklausel rechtlich unwirksam.

Widerrufs- oder Rücktrittsrecht bestehen beim Aufhebungsvertrag nicht, wenn sie nicht ausdrücklich vereinbart wurden. Damit der Arbeitnehmer später nicht wegen Täuschung oder Überrumpelung die Anfechtung erklärt, empfiehlt sich aber zur Klarstellung die beschriebene Formulierung.

Besondere Hinweispflichten des Arbeitgebers hinsichtlich evtl. rechtlicher Konsequenzen eines Aufhebungsvertrages bestehen grundsätzlich nicht, da sich nach Auffassung des BAG jeder Arbeitnehmer selbst vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages Klarheit über die rechtlichen Folgen seines Handelns verschaffen muss. Vorsorglich sollte der Arbeitnehmer aber dennoch auf Informationen durch den Arbeitgeber verzichten und an die zuständigen Stellen verwiesen werden.

Drohen infolge der vorzeitigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses Versorgungsnachteile in einer Zusatzversorgungskasse, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aber darauf hinweisen, dass bei der Zusatzversorgung mit sehr hohen Einbußen gerechnet werden kann und dieses Risiko auf der angebotenen vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses beruht (BAG, Urteil v. 17.10.2000, 3 AZR 605/99). Die konkrete Errechnung der Einbußen ist hingegen nicht erforderlich.

Eine Pflicht des Arbeitgebers zum Hinweis auf den Verlust etwaiger Sonderkündigungsrechte (gegenüber Schwangeren oder Schwerbehinderten), besteht nicht.

Für das Zustandekommen von Aufhebungsverträgen ist nach § 623 BGB die Einhaltung der Schriftform vorgeschrieben. Dies bedeutet, dass der Vertragstext von beiden Seiten eigenhändig unterzeichnet werden muss. Fehlt es hieran, ist der Vertrag unwirksam und beendet das Arbeitsverhältnis nicht.